Jacek Sierpiński

Po tym, jak w całej Polsce wybuchły protesty internautów przeciwko projektowi dyrektywy o jednolitym rynku cyfrowym, okrzykniętym wkrótce „ACTA2”, Komisja Europejska na swoim facebookowym profilu zamieściła notatkę „wyjaśniającą”, że ten cały rwetes spowodowany jest „fake newsem” i że nie ma się czego obawiać.

Ponieważ wielu ludzi uwierzyło tej notatce, postanowiłem sam wyjaśnić, że to właśnie ona jest propagandowym „fake newsem” szerzącym nieprawdę.

Oto, co napisał urzędnik Komisji Europejskiej:

„Spokojnie! Memy są bezpieczne. Tak samo jak karykatury, pastisze, parodie (w tym filmiki parodiujące) i wszystko co podpada pod satyrę. Od 17 lat obowiązują przepisy, które pozwalają Wam (i nam) tworzyć i udostępniać memy. TEGO NIE ZMIENIMY.”

NIEPRAWDA.

Wprawdzie faktycznie od 2015 roku obowiązuje w Polsce rozszerzone pojęcie „dozwolonego użytku” zezwalające na korzystanie z utworów objętych prawami autorskimi (np. zdjęć czy grafik) „na potrzeby parodii, pastiszu lub karykatury, w zakresie uzasadnionym prawami tych gatunków twórczości”, ale:

1) Takiego zezwolenia nie ma w prawie kilku państw UE (Bułgarii, Grecji, Portugalii i Węgier), ponieważ dyrektywa 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady  z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (zapewne te przepisy, o których jest mowa w notatce KE) nie nakazuje państwom członkowskim robić takiego wyjątku, a jedynie na to zezwala. W związku z tym  memy parodystyczne uznane za legalne w Polsce mogą być nielegalne w innych państwach UE i usługodawcy świadczący usługi użytkownikom również w tych państwach (czyli również Facebook, Twitter, Youtube) w obliczu (narzuconego nową dyrektywą (art. 13) i przepisami ją implementującymi w państwach członkowskich) ogólnego obowiązku uniemożliwiania dostępu do materiałów objętych prawem autorskim będą starali się uniemożliwiać również dostęp do takich memów.

2) Korzystanie z utworu objętego prawami autorskimi  w ramach dozwolonego użytku jest dozwolone pod warunkiem podania źródła i autora dzieła (w tym przypadku zdjęcia, grafiki itp. użytego w memie) – w Polsce reguluje to art. 34 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych i dotyczy również wykorzystania „na potrzeby parodii, pastiszu lub karykatury” (choć dyrektywa 2001/29/WE nie narzuca takiego obowiązku). Większość memów nie spełnia tego warunku, a więc i z tego powodu jest możliwe, że usługodawcy w obliczu (narzuconego nową dyrektywą (art. 13) i przepisami ją implementującymi w państwach członkowskich) ogólnego obowiązku uniemożliwiania dostępu do materiałów objętych prawem autorskim będą starali się uniemożliwiać dostęp do takich memów, choćby z uwagi na przepisy polskie.

3) Rozpowszechnianie memów przedstawiających wizerunek jakiejś osoby, o ile nie jest to osoba publicznie znana i wizerunku nie wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, jest w Polsce nielegalne bez zezwolenia tej osoby i wynika to z art. 81 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych. Podobnie wygląda to np. w prawie autorskim obowiązującym w Niemczech czy Włoszech. Prawdopodobnie jest tak w większości, jeśli nie we wszystkich państwach Unii. Jest więc możliwe, że usługodawcy w obliczu (narzuconego nową dyrektywą (art. 13) i przepisami ją implementującymi w państwach członkowskich) ogólnego obowiązku uniemożliwiania dostępu do materiałów objętych prawem autorskim będą starali się uniemożliwiać dostęp do takich memów, przynajmniej w przypadkach, gdy osoby, których wizerunek został użyty w memie wskażą go jako materiał chroniony prawem autorskim.

(Źródła analizujące legalność memów w odniesieniu do aktualnego prawa polskiego: źródło 1 i źródło 2).

4) Nie każdy mem może być zaklasyfikowany jako „parodia, pastisz lub karykatura”. Wiele memów ma charakter informacyjny lub propagandowy. Te nie będą podlegały wyjątkowi w ramach dozwolonego użytku, a więc usługodawcy mogą starać się uniemożliwiać dostęp i do nich.

5) Praktyczne wdrożenie przepisów nowej dyrektywy i ich implementacji będzie wymagało zautomatyzowanej (tj. wykonywanej przy pomocy oprogramowania) kontroli treści (patrz niżej). Oprogramowanie takie najprawdopodobniej będzie miało trudności z rozróżnieniem nawet legalnego memu od materiału, na podstawie którego zostało on stworzony (czasami mem różni się tylko niewielkim napisem) albo od memu nielegalnego (np. bez podanego źródła i autora). Oznacza to, że nawet legalne memy mogą być banowane przez mechanizmy narzucone w praktyce nową dyrektywą.

„Nie wprowadzamy podatku od linkowania! Nie wymusimy na Googlu ani innych wyszukiwarkach żadnych opłat za linkowanie. To w jaki sposób udostępniacie między sobą LEGALNE materiały, które nie łamią praw autorskich nie zmieni się!”

PÓŁPRAWDA.

Projekt nowej dyrektywy faktycznie nie przewiduje opłat za samo linkowanie. Art. 11 nowej dyrektywy w wersji proponowanej przez Radę UE projektu rozszerza zakres podmiotów, którym przysługują wyłączne prawa do zezwalania lub zabraniania na zwielokrotnianie oraz podawanie do publicznej wiadomości utworów, przewidziany w art. 2 oraz 3(2) dyrektywy 2001/29/WE na „dostawców publikacji prasowych” (czyli portale informacyjne i gazety, którym obecnie takich wyłącznych praw w prawie unijnym nie mają), i wyłącza w tym przypadku jedynie „nieistotne” fragmenty takich publikacji (niebędące wyrazem twórczości autora albo niemające samodzielnego znaczenia gospodarczego) przy korzystaniu z ich publikacji przez „dostawców usług społeczeństwa informacyjnego” (czyli m. in. portale społecznościowe, Google i inne wyszukiwarki, agregatory linków czy fora internetowe). Oznacza to, że do publikowania nawet krótkich „istotnych” fragmentów tekstu prasowego (a takie towarzyszą zwykle „zajawkom” (snippetom) generowanym automatycznie podczas linkowania np. na Facebooku czy LinkedIn, można za takie uznać nawet same oryginalne tytuły używane przy linkach np. w Google News czy często np. w Wykopie) wymagana będzie zgoda dostawcy publikacji prasowej, czyli właściciela portalu, gdzie się znajduje w całości oryginalny tekst – oczywiście często udzielana za opłatą. A ponieważ zamieszczenie linku przez użytkownika np. Facebooka wraz z wygenerowaną automatycznie zajawką oznacza, że Facebook „używa online” fragmentu tekstu z zajawki (zgodnie z regulaminem użytkownik Facebooka przyznaje mu prawo do korzystania z zamieszczanych treści i jest to dostępne dla innych użytkowników, a często nawet publicznie), to taka zgoda będzie konieczna również w takim przypadku.

Należy zaznaczyć, że nie będzie można się tu powołać na wyjątek dotyczący dozwolonego użytku w ramach cytowania, gdyż zgodnie z dyrektywą 2001/29/WE dotyczy to tylko cytowania do celów takich jak słowa krytyki lub recenzji (w polskiej ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych: „w zakresie uzasadnionym celami cytatu, takimi jak wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna lub naukowa, nauczanie lub prawami gatunku twórczości” – art. 29).

W wersji projektu dyrektywy uchwalonej przez Komisję Prawną Parlamentu Europejskiego nie ma nawet wyjątku odnoszącego się do „nieistotnych” fragmentów publikacji. Jest natomiast wyjątek zastrzegający, że art. 11 nie będzie rozszerzany na „akty hiperlinkowania”. Jednak przy braku definicji „aktu hiperlinkowania” nie ma podstaw do tego, by interpretować to w sposób wykluczający od obowiązku uzyskania zgody dostawców publikacji prasowych (i opłat) coś więcej niż dosłownie same linki. „Zajawki” towarzyszące linkom w tej wersji nadal będą podlegały opłatom. Jest też wyjątek zastrzegający „uprawnione i niekomercyjne użycie publikacji prasowych przez indywidualnych użytkowników” – rzecz jednak w tym, że będzie to chroniło co najwyżej „zajawki” na prywatnych blogach, bo zamieszczenie czegoś przez indywidualnego użytkownika na portalu społecznościowym takim jak np. Facebook prowadzi nieuchronnie do użycia tego przez samego Facebooka.

Oczywiście, indywidualny użytkownik Facebooka nie będzie musiał nic płacić. Ale nie jest wykluczone, że Facebook też nie zechce płacić i „zajawki” przy zamieszczanych na nim linkach znikną, co w sposób istotny zmieni wygląd Facebooka, jaki znamy dziś, obniżając jego atrakcyjność. To samo może dotyczyć innych portali, a Google News może zniknąć całkowicie z Unii Europejskiej, tak jak już zniknęło w Hiszpanii (która narzuciła w 2014 r. podobne prawo).

Innym ewentualnym efektem może być to, że z portali społecznościowych nie znikną wszystkie „zajawki” do linków, ale tylko te dotyczące treści z dużych komercyjnych serwisów. Małe niekomercyjne serwisy mogą bowiem udzielić zgody za darmo. W rezultacie będzie oznaczać to większą popularność w mediach społecznościowych informacji z tzw. biedaźródeł (często nierzetelnej) z ograniczoną możliwością polemizowania z nimi.

„Pewnie usłyszeliście też o artykule 11 i artykule 13 naszej reformy. Nie musicie się bać – nie ocenzurujemy internetu. On dalej, wbrew opinii niektórych mediów, blogerów i YouTuberów, będzie wyglądał za rok tak samo. Te dwa artykuły mają dać twórcom i prasie szansę na walkę z nielegalnym kopiowaniem treści, za które normalnie trzeba zapłacić – takich jak filmy kinowe, albumy Waszych ulubionych muzyków, audiobooki czy artykuły w płatnych wydaniach gazet”

NIEPRAWDA.

Po pierwsze, „walka z nielegalnym kopiowaniem treści” to inna nazwa cenzury. Nie będzie to wprawdzie cenzura polityczna ani obyczajowa, tylko usprawiedliwiana ochroną praw autorskich, ale jednak cenzura – w rozumieniu kontroli informacji m. in. przez organy państwowe z punktu widzenia jej zgodności z prawem. Taka cenzura stosowana jest już obecnie, jednak w Internecie ma ona charakter wyrywkowy: dostawca usługi społeczeństwa informacyjnego (w Polsce „usługi świadczonej drogą elektroniczną”) ponosi odpowiedzialność za dane zamieszczane przez użytkowników jedynie wtedy, gdy nie uniemożliwi do nich (do konkretnych danych, a nie do treści) dostępu po otrzymaniu „wiarygodnej wiadomości” lub „urzędowego zawiadomienia” o ich bezprawności (również pod względem prawa autorskiego). Reguluje to art. 14 ustawy o  świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ale po wejściu w życie nowej dyrektywy to częściowe wyłączenie odpowiedzialności zostanie uchylone w stosunku do „dostawców treści współdzielonych online”, czyli wszelkich serwisów społecznościowych (Youtube, Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr itp., a także mniejsze portale czy fora – faktycznie każdy, kto pozwala na „upload” plików, z pewnymi wprost określonymi wyjątkami, jak Wikipedia, platformy aukcyjne czy platformy związane z rozwojem oprogramowania). Zostaną oni objęci obowiązkiem „zapobiegania dostępności” treści objętych prawami autorskimi (zidentyfikowanych przez właścicieli tych praw, w przypadku nieuzyskania od nich autoryzacji) przez „wdrożenie efektywnych i proporcjonalnych środków” (art. 13 dyrektywy w wersji proponowanej przez Radę UE), lub obowiązkiem „podejmowania wspólnie z właścicielami praw autorskich odpowiednich i proporcjonalnych środków prowadzących do niedostępności” owych treści (art. 13 dyrektywy w wersji uchwalonej przez Komisję Prawną PE).

W praktyce oznacza to narzucenie portalom społecznościowym obowiązku aktywnego usuwania lub blokowania dostępu do wszelkich treści, które zostały zidentyfikowane przez właścicieli prawa autorskich jako nieautoryzowane – a nie tylko usuwania lub blokowania dostępu do konkretnych plików czy wpisów wskazanych jako naruszające prawo autorskie. Np. właściciel prawa autorskiego do zdjęcia wskaże Facebookowi, że to zdjęcie nie jest autoryzowane i że powinien „doprowadzić do niedostępności” tego zdjęcia w swoim serwisie – i Facebook będzie musiał zastosować w tym celu „efektywne” czy też „odpowiednie” środki. W praktyce w przypadku Facebooka czy innych gigantów (Youtube, Twitter, Instagram), a i wielu mniejszych serwisów, będzie oznaczało to konieczność zastosowania specjalnego oprogramowania sprawdzającego treści zamieszczane przez użytkowników (jak inaczej wyeliminować wszystkie przypadki pojawiania się tego zdjęcia przy milionach wpisów i komentarzy dziennie? Zresztą projekty dyrektywy w części wstępnej o tym wspominają – recital 38). Oprogramowanie takie będzie musiało być skomplikowane technicznie (bo zdjęcie może występować w różnych formatach, wymiarach, wersjach plików, może być przerabiane przez użytkowników itp.), z tego powodu kosztowne i prawdopodobnie będzie zawodne (obecnie Youtube czy Facebook już używają czegoś takiego – wyrywkowo – i często zdarzają się niesłuszne bany). Oznacza to, że w sposób niezamierzony cenzurowane będą też treści nienaruszające praw autorskich.

Koszt takiego oprogramowania może spowodować, że mniejsze portale nie będą w stanie go wdrożyć, nie będzie ich też stać na zatrudnienie pracowników przeszukujących i usuwających nielegalne treści. W efekcie mogą zaprzestać działalności, ze szkodą dla ich użytkowników.

Należy zauważyć, że obecnie bardzo duża część treści obecnych w serwisach społecznościowych narusza w taki czy inny sposób prawo autorskie. Dzięki temu mamy jednak dostęp do wielu treści, do których w innym przypadku by go nie było (np. stare piosenki, filmy czy książki, których nie da się już kupić). Ocenzurowanie Internetu z tych treści oznacza szkodę dla kultury bez jakiejkolwiek korzyści dla twórców.

Artykuł 11 z kolei nie będzie dotyczył jedynie „płatnych artykułów gazet”, ale wszelkich publikacji prasowych – jak napisano wyżej, nie będzie można bez zgody ich dostawców używać nawet fragmentów tych publikacji w „zajawkach” do linków (nie mówiąc już o popularnej na Facebooku praktyce dodawania fragmentu jako opisu linku).

(Patrz też analiza artykułów 11 i 13 proponowanej dyrektywy w wersji zaproponowanej przez Komisję Prawną PE w języku angielskim).

„>> Nie, nie będziemy czytać Waszych wiadomości na messengerze, grzebać w Waszych snapach i usuwać to, co piszecie. <<

To też kolejny mit, który związany jest ze wspomnianym art. 13. Tak, platformy, które wrzucają materiały uploadowane przez użytkowników, będą musiały mieć odpowiednie mechanizmy sprawdzające, czy to co wrzucacie nie łamie czyichś praw autorskich.”

PIERWSZY AKAPIT – NIEPRAWDA. DRUGI – NIESTETY PRAWDA.

Tak jak zostało to wyjaśnione wyżej, serwisy takie jak Youtube, Facebook i masa innych (wszystkie, które wrzucają materiały „wrzucane” przez użytkowników) będą w praktyce musiały mieć odpowiednie mechanizmy sprawdzające, czy to co jest zamieszczane nie łamie czyichś praw autorskich. Urzędnik Komisji Europejskiej to wprost przyznaje!

A skoro tak, to siłą rzeczy będzie musiało być usuwane „to, co piszecie”. Oczywiście nie wszystko, tylko to, co zostanie uznane przez mechanizmy sprawdzające za łamiące prawa autorskie (co wcale nie jest równoznaczne z tym, że będzie to faktycznie łamać prawa autorskie).

I owszem, będzie to dotyczyło także Messengera, bo to element usługi Facebooka. A Facebook to „dostawca treści współdzielonych online”. Z technicznego punktu widzenia nie ma różnicy między np. zdjęciem czy plikiem (albo kawałkiem tekstu) wysłanym w prywatnej wiadomości w Messengerze, a postem udostępnionym jednej osobie. Tak samo będzie dotyczyło Snapchata.

„I na koniec – naprawdę myślicie, że ktokolwiek na świecie zdecydowałby się na ocenzurowanie internetu?”

ODPOWIEDŹ – NIESTETY TAK.

Internet jest obecnie w mniejszym lub większym stopniu cenzurowany przez wiele państw. Począwszy od Korei Północnej, gdzie dostęp ma tylko garstka uprzywilejowanych, przez państwa takie jak Chiny czy Iran, gdzie zablokowany jest dostęp do wielu serwisów i treści, Rosję, gdzie usiłuje zablokować się np. komunikator Telegram, a duzi blogerzy muszą się rejestrować, niektóre państwa arabskie, gdzie ograniczany jest dostęp do usług VoIP, aż do np. Niemiec, gdzie portale społecznościowe od niedawna pod karą ogromnych grzywien mają obowiązek usuwania treści obraźliwych, nawołujących do nienawiści czy rasistowskich. Nawet władze polskie próbują już, choć na razie nieudolnie, cenzurować strony służące do gier hazardowych.

W tym kontekście pytanie urzędnika KE brzmi jak szyderstwo.